“旁听”不算是“监听”？——据财新网报道：一起去年发生在江西南昌的“案中案”近日引发了舆论关注：在某被告人以强奸罪被提起公诉的次日，其辩护律师也被警方刑事拘留，起因竟是他在会见被告人时，隔壁提讯室的一位民警“恰好”路过，靠在敞开的门框上“旁听”。后来该民警的证言令检察院相信这位律师教唆被告人作了虚假供述，遂以辩护人伪造证据罪对该律师提起公诉。该律师的辩护律师引用《刑事诉讼法》第三十九条关于辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听的规定认为，前述民警当时的“旁听”明显违法，其证言不具可采性。笔者注意到，虽然《刑法》第三百零六条第一款规定，辩护人“帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”要追究其刑事责任，该律师有无此违法行为可以进一步侦查，但该民警的“旁听”违反了刑诉法的上述规定却是确凿的事实，因此他的证言的确不应被法院采信而应予以“排除”。笔者认为，此案实际上所反映的是“实质正义”与“程序正义”之间的关系，即使被告人有犯罪嫌疑，司法部门所用的证据也不能以非法手段取得，否则该证据无效。这是最高法不久前关于对新修订的刑诉法的司法解释中所明确规定的，为何该案的执法部门对此却视若无睹？笔者认为，不可能是他们不知道这个规定，而是因为长期以来重实质、轻程序的“习惯”所致。而这种“习惯”是吾国司法实践中必须予以矫正的，否则就很难实现真正的“实质正义”。当然，程序与实质之间，不能极端化，笔者昨晚刚刚看完了一部根据真实事件改编的英剧，名为《忏悔》，说的就是这方面的故事，有兴趣者不妨找来一观。（未名日记11月1日）